倾销认定中欧美有关正常贸易过程的比较研究(1)论文
【论文摘要】 “正常贸易过程”属于正常价值的一个特有概念，是出口国国内销售价格或向第三国的出口价格能否被用作正常价值的前提和必要条件。我国《反倾销条例》中也引入了“正常贸易过程”，但却未给出任何解释性规定，在WTO框架下对比欧美的相关规定，对我国在这方面的立法有一定的借鉴意义。
【论文关键词】 倾销认定 正常贸易过程 欧美比较研究 “正常贸易过程”是出口国国内销售价格或向第三国的出口价格能否被用作正常价值的前提和必要条件。但WTO对该概念并未给予任何指导性的说明，欧盟也未明确做出定义，惟美国将其定义为“在被调查商品出口前的一段合理时间内，在供考虑的贸易中关于同种或相似商品的正常条件和做法”。
笔者认为，这一概念虽然笼统，但基本上蕴涵了正常贸易过程所应有的两个特征。第一，阶段性，即正常贸易过程是动态的，某一段时间内属于正常贸易过程的做法在另一时间段中未必是“正常”的；第二，正常性，这一特性含有两层意思，普遍性和非扭曲性。
普遍性指正常贸易过程应是在某一时间段内有关同类产品的普遍做法，而不是特殊的零星做法。非扭曲性，即销售价格应是基于成本、效益的考虑而确定的。
就任何一项销售而言，只要不能同时满足这两个特性，则属“非正常”。如就次品销售来说，其销售价格也是基于成本来定的，因其劣质，所以价低，低价是基于成本来考虑的，从此点来看，其定价并非是扭曲的。
但是因为其不是大众性的销售，而是零星的、不具有代表性的销售，因此各国一般将其视为非正常贸易过程中的销售。而就对关联方的交易来看，即使国内销售大部分都是针对关联方的，是普遍的做法，但若这种交易的价格有扭曲之嫌，也不属“正常”。
由于正常贸易过程的这两个特性，使得“正常贸易过程”不便于界定，因而各国多采用排除法来界定。WTO《反倾销协议》第2.2.1条排除了低于成本销售，而欧盟和美国除了排除低于成本销售，还把关联企业之间的交易也明确予以排除。
一、低于成本销售 低于成本销售，是指以低于同类产品 单位生产成本加管理、销售和一般费用的价格在出口国国内市场销售或对第三国的销售。诚然低于成本销售的价格不能反映正常的经济和市场规律，但是在特定情况下，其也应是企业的正常贸易行为。
正基于此，欧美并没有强制要求调查当局将此类销售排除于计算正常价值之外。但实践中却都要进行低于成本测试，此意图自不待明言。
为了防止滥用低于成本销售这一规定，WTO对其规定了三个适用条件，欧美也将这三个条件纳入立法中，即：①时间上，要求销售是在“相当长时间” 内进行的。②交易数量上，要求须以“实质数量”进行。
③销售的价格不能在合理期间内收回总成本。但是，销售时的价格虽低于单位成本，却高于调查期间的加权平均单位成本，则应视为能收回总成本。
实践中欧盟通常把低于单位总成本但高于加权平均单位成本的销售也予以排除。如在欧盟对原产于澳大利亚、印尼、泰国的聚酯纤维初裁中，欧盟对于盈利至少为10%但不超过80%的国内销售型号，正常价值仅以等于或大于单位成本的部分计算。
可见，低于单位成本但高于加权平均单位成本的那一部分并没有计算在内。这一做法无疑并未满足WTO《反倾销协议》所规定的第三个条件。
在前述三种审查中，尤以数量审查为实质。调查当局通常从两方面进行核查：一是从价格上，为确定正常价值而接受调查的交易的加权平均销售价格低于加权平均单位成本；二是从数量上，低于成本的销售数量不少于为确定正常价值而接受调查的销售数量的20%。
只要符合两种情况之一即可。实践中，调查当局通常是先审查前者，如果满足，便无需数量核查。
经过核查，如果低于成本销售数量未达到为确定正常价值而接受调查的销售数量的20%，说明低于成本的销售量不足够大，可以用全部国内销售作为计算正常价值的基础；相反，如果等于或超过20%时，就只以高于成本的国内销售部分作为计算基础。对于WTO20%标准的做法，相信各国在理解上并不会有歧义。
但从各国的实践来看，为最大限度的保护国内产业，各国通常尽量把低于成本销售部分囊括进去。如就欧盟来说，在界定低于成本销售时常遵循的是20-90原则。
显然这一原则比起WTO及美国规定的20%标准更具保护色彩。
二、比较国关联交易 除了低于成本的销售，欧美还规定可以把关联企业之间的某些交易也排除于“正常贸易过程”之外。对于何谓关联企业，欧盟认为，只要当事人之间存在着联营关系或存在着补偿协议，则为关联。
欧盟在对反倾销基本条例修订的（EC）NO 1972/2002中规定列举了关联方的类型。美国在19USC，§1677
（33）节中也列举了关联方的类型。 从欧美的规定中可以看出，他们对于关联方的界定标准是相当低的，如仅5%的股份互持都可以界定为关联方。
这一界定标准无疑会使关联方的数目大增，同时也增加了人为制造倾销幅度的可能性。 对于关联方之间的交易，如果有证据证明其交易价格并不受此关联关系的影响，则这种价格也可被认为是在正常贸易过程中发生的。
但如何确定，WTO并未规定一个具体的标准，欧盟也是在个案中具体把握，惟美国规定了98%～102%标准 并进行测试。当关联交易被排除于正常贸易过程之外时，应如何计算正常价值？对此，WTO认为应采用对其他非关联方的交易为基础计算。
欧美在实践中通常采用关联销售商将产品转售给下一独立买主的价格，此做法遭到了一些国家的反对。在美国诉日本热轧钢案中，上诉机构指出，下游销售通过调整后应能够得出与所涉特定出口商生产的同类产品出厂前价格相等的价格，因此，美国的做法是《反倾销协议》所容许的，但是下游销售可能包含的歪曲“公平”比较的附加价格成分应该被扣除。
这一裁定为在关联交易中如何计算正常价值又提供了一种可为选择的方法，但是在运用这一方法时若不能本着与推定出口价格对称的做法，则会人为制造出倾销。 此外，美国和欧盟还规定了当销售或交易对所涉市场来说具有特殊性时，可排除于正常贸易之外。
三、欧美有关正常贸易过程的经验对我国的启示 我国于2002年和2011年的《反倾销条例》中均未对“正常贸易过程”这一概念做出任何解释。但实践中，几乎每个案子中我们都要界定是否低于成本销售，是否属于关联方交易。
从前述分析可知，要从正面对正常贸易过程进行完整的界定是不太可能的，结合我国的现实情况，笔者认为在立法上我国应在WTO框架下借鉴欧美关于“正常贸易过程”的成熟做法，采用排除法进行界定。明确“低于成本销售”、“关联方交易”属于“非正常贸易过程”。
对于“低于成本销售”，参照WTO框架下欧美的规定，应明确：低于成本销售的具体涵义是什么，有哪些构成要件，当存在低于成本销售时应如何确定正常价值。对于“关联方交易”，虽然WTO尚无规定，但考虑到实践中会经常遇到这类问题，可以参照欧美有关规定，把关联方的某些交易归为非正常贸易过程。
具体应明确：①关联方的含义是什么，属于关联方的具体情形有哪些。②明确如何认定关联方之间的交易属于独立交易，即关联方之间的交易价格并不受此关联关系的影响。
对此，笔者认为，美国通过对关联方与非关联方两种价格进行比较来确定是一种可行的做法。当然，就美国99.5%的教训来看，我们在比较后进行排除时，应在WTO的规则下本着公平的原则进行。
③明确存在关联方交易时应如何确定正常价值。对此，可以采用世贸组织规定的以其他国内非关联方的交易为基础计算，当然在一定的情况下也可以采用销售商将产品转售给下一独立买主的价格，但在采用这一价格时应注意与推定出口价格做法的一致性和对称性，以避免不必要的争端。
此外，由于“非正常贸易过程”的不可囊括性，我们还可以参照美国的做法，规定如果当交易对于所涉市场来说具有特殊性时，也应排除于正常贸易过程之外。对于“特殊性”的问题，笔者认为，可以不用进行详细的说明，而把裁量的自由权交给反倾销调查当局。
参考文献： 刘勇:WTO〈反倾销协定〉研究[M].厦门大学出版社，2005 尚明:反倾销：WTO规则及中外法律与实践[M].法律出版社，2004 赵维田:世贸组织〈WTO〉的法律制度[M].吉林人民出版社，2000 彭文革徐文芳著:倾销与反倾销法论[M].武汉大学出版社，1997 李昌奎著:世界贸易组织<反倾销协定>释义[M].机械工业出版社，2005 邢洪涛:影响国际反倾销法正常价值认定的重要因素[J].河北法学，1999-04 刘嵩熊春萍:反倾销法中的非市场经济问题[J].商业研究，2002-05 朱国华蔡净:论我国反倾销立法完善[J].法治论从，2003-01 Judith Czako， Johann Human， Jorge Miranda.A handbook on antidumping investigation[J]. Cambridge University Press， 2003 徐淑萍:试论欧美反倾销法与GATT/WTO反倾销规则的相互影响[J].法律科学，2001-1
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