关于独立董事制度在中国具体应用中的异化与对策研究
（三）独立董事制度的理论意义
任何制度的制定都具有相应的 历史 背景，任何制度的发展完善均需要经历一个过程，独立董事制度也不例外。独立董事制度之所以能够在美国这样的制度土壤中生根发芽，与美国公司的发展历程是不无相关的。美国公司治理结构的发展经历了两个阶段：第一个阶段是权力由股东会向董事会转移，第二个阶段是权力从董事会向经理层转移。公众公司股东的扩大化趋势、 证券 市场 的繁荣景象直接导致了握有实权的股东会主动让位于反应敏捷、决策科学的董事会。而如今企业需要在全球范围内展开竞争，这就更加需要企业能够快速地搜集到更多的信息，网络到更多的人才，从而在竞争中立于不败之地。这种不断提高效率的要求将导致权力的不断集中，从而具有更加专业的经营 管理 才能的人逐渐独揽大权，董事会的其余成员不知不觉就被剥夺了其应当享有的职权，仅在董事会中充当了顾问的角色。自然，这与董事会成员的懈怠、妥协及易受利益诱惑的秉性不无关系，因为他们在行使职权将导致其利益减少（不管是错失商机所导致的正当利益的损失还是阻止不正当关联交易所导致的不正当利益的损失）时，不论其行使职权的结果是如何的公正，我们都有理由怀疑其过程的公正性。所以，与其辜负了自己的利益却让股东们产生了合理怀疑，不如将其职权主动让出，将责任全部推给经理层。由于经理层是经营者而非所有者，依据亚当.斯密的理论：“凡是为别人而非为自己经营钱财者，不可能像合伙人照顾自己钱财一样小心翼翼。”因此，经营者作为公司的实际代理人，由于他和委托人的利益是相分离的，所以其产生懈怠、疏忽、懒惰甚至盗窃的心态或行为将无法避免，加之内部董事往往被经营者操纵和控制，造成了不是董事任命经理，而是经理挑选董事。如此一来，经理层等“内部人控制”现象在美国公司中愈演愈烈， 财务 报表造假，信息披露不完整的情形时有发生。为了遏制这一不良现象的继续发展，美国公司根据自己的实践经验和历史传统创立了独立董事制度，即在董事会中安插大量具有独立判断能力的董事对经理层等滥用职权的行为予以监督和纠正。因为经理层的任何重大决策在执行之前均要经过董事会的批准，那么在面对这些具有专业技能的独立董事时，经理层便需要小心翼翼了。这种事前事中的审查不但可以保证经理层作出决策的效率，还可以保证独立董事监督的有效性，进而保证公司决策的及时性和科学性。
(四)独立董事制度的实践困惑
固然独立董事制度有以上诸多优点，但在实践中仍表现出独立董事在经理层有违法行为时反应迟钝和无可奈何。造成这种现象的原因我们可以归纳为以下两点：一是独立董事客观行权 环境 的恶化阻碍了他们及时地作出反应；二是独立董事主观上的懈怠促使了经理层在重大决策事项上可以轻松绕过董事会这道障碍以达到其目的。二者相比较而言，独立董事主观上的懈怠是独立董事制度未能发挥实效的内在原因，是根本的原因。而导致独立董事主观上懈怠的主要原因并非是独立董事行使职权所需的专业技能不足，而是独立董事做出判断时所需要的信息来源于经理层，而经理层将有利于自己的信息透露给独立董事，却隐藏了大部分重要的不利信息，使独立董事不能就决策事项做出全面而准确的判断。另外，独立董事的薪酬机制不能有效地激励独立董事为公司的利益奔波忙碌，大部分独立董事都将独立董事这一职位作为兼职看待，导致了独立董事花在公司的时间并不多，不能在如此短的时间内形成全面、公正、科学的判断和见解。如此看来，独立董事制度是有其局限性的，我们所要做的就是扬长避短，通过立法来对其进行完善。
二、中国独立董事制度的现状分析
（一）我国的公司治理结构
我国的法人制度来源于德日。德日强调“二元制”的公司治理结构，即不但需要有处于权力金字塔顶端的股东会，还要有由它产生的执行机关董事会和监督机关监事会。股东会是股东们表达诉求的地方，董事会是公司进行盈利的关键部门，而监事会则是一个不折不扣的事后调节机关。不管是在奉行监事会设在董事会之上的德国，还是在董监平齐的日本，监事会的调节总显得那么迟钝、拖沓而且手段单一。决策在于执行，执行在于效率，而监督的失效最终会拖累决策的执行效率，影响公司的发展。所以，日本公司吸取了监事会监督无力的教训，认真分析了本国国情，提出了“兼容并蓄、共同监督”的思想主张，从英美等国家引进了独立董事制度。日本自引入独立董事制度后，不但有专门的监督机构，还在董事会中提前安插了“眼线”，防止执行董事和经理层对公司的操控和不当作为。
我国由于地缘关系的影响，在制度层面上更多倾向于向日本学习和引进。而我国引入独立董事制度的初衷也与日本颇为相似，均为改变监事会监督不力的现状。所以，自我国 上市公司 被强制要求引入独立董事后，其公司治理结构与日本公司基本上已无差别。但这只是形式上或者说是表象上的同化现象，实效相差几何将是笔者下一步要讨论的话题。
（二）我国引入独立董事制度的原因、动机和目的
正缘于此，我国政府才决心在2001年启动上市公司独立董事制度。其直接动机就是为了消除以上所提到的诸项弊端，净化证券市场。而其长远目的还是在于进一步完善上市公司治理结构，促进上市公司规范运作，为我国 社会 主义 市场经济的繁荣与发展做出其应有的贡献。
(三）我国 上市公司 独立董事制度的实施状况
（四）独立董事制度引入我国后所产生的异化现象
独立董事以其“独立性”为存在价值。从 历史 渊源角度分析，独立董事是为了解决无人独立监督公司经营 管理 层的问题而设置的，独立董事因其能够独立行使对经营管理层的监督权而备受推崇。但是，独立董事制度进入我国后，却产生了独立董事不独立的异化现象。究其根源，与我国上市公司的股权结构不无关系。
1、独立董事的产生难以摆脱控股股东的影响
我国上市公司中，不论是国有控股公司还是非国有控股公司，一股独大的现象依然非常严重，这与西方发达国家上市公司股权分散的现象形成鲜明比照。独立董事制度产生的初衷是为了监督和制约经理层，而非针对股东。在我国，经理层滥用公司权力的现象虽然时有发生，但多数是在控股股东的授意下进行的。所以，要想让我国上市公司的独立董事能够有效地监督和制约经理层，就必须先通过控股股东这一关。而按照我国目前的法规规定，独立董事的产生程序是：“上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东提出独立董事候选人，并经股东大会选举决定”。因此，独立董事任职需要满足推荐和批准两个程序，而在“资本多数决”的原则下，这两个程序的最终控制权，都在大股东手里。有调查结果显示，64%的独立董事由董事会提名产生，36%的独立董事由第一大股东提名产生。大股东控制独立董事的任职是显而易见的。这种大股东控制独立董事任职的现象不可避免地将影响独立董事行权的独立性。
2、独立董事行权缺乏积极性
《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》中第五条明确规定了独立董事的特别职权，包括重大关联交易提前认可权（重大关联交易指上市公司拟与关联人达成的总额高于300万元和高于上市公司最近经 审计 净资产值5%的关联交易）；提议聘用或解聘 会计 师事务所的权利；向董事会提议召开临时股东大会的权利；提议召开董事会的权利；独立聘请外部审计机构和咨询机构的权利和公开征集投票权的权利。经过分析，我们不难发现，上述职权除了第一项外其余五项与其被称为职权不如被称为权利，是独立董事可以行使也可以不行使的。在大部分独立董事均产生于大股东的提名和任命的情形下，我们很难想像独立董事在行使职权来对抗大股东方面会有什么积极的作为。有调查表明，独立董事行使职权方面是不尽如人意的：占相当比例的独立董事没有与大股东或公司实际控制人发表有分歧的独立意见，有的独立董事从未或偶尔在董事会上投弃权票或否决票，有的上市公司对独立董事的意见不予公告等。我们把以上独立董事行权的独立性缺陷归结为独立董事主动边缘化现象。因为就独立董事的行权现状而言，其无法达到先初设立独立董事制度时所设想的立法目的，不能进入公司经营管理的“主流”，所以被称为边缘化。这对于构建良好的公司治理结构有着极大的危害。
3、独立董事实行有效监督的时间局限性
目前，独立董事平均花在上市公司的时间非常少，大多只有5-9天，而在上市公司实地办公的时间更少，大多只有1-5天。在如此短的时间里对执行董事或经理层实行有效的监督和制约，我们不免会产生疑虑。且目前上市公司独立董事基本上都是兼职的，都有自己的职业和工作，花在上市公司上的精力比较有限，并且目前独立董事来源于各个领域，有些人缺乏对独立董事职责的了解，在履行职责时不免存在着信息不足、专业知识匮乏等障碍。综上所述，工作时间短、兼职再加上信息不足、专业知识匮乏必然导致独立董事不能全面、细心地履行监督职责，不能形成切实有效的监督制衡机制。
4、独立董事行权时所必需的信息获取渠道不通畅
独立董事行使职权需要信息上的支持。虽然《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》中强调上市公司应当保证独立董事享有与其他董事同等的知情权。但是现实中大多数独立董事获取信息的渠道仅仅是通过执行董事或经理层。而执行董事或经理层在向独立董事传输信息时是有所取舍的，要有利于自己所做出的决策能够在董事会的表决中通过。“选择有利信息、规避不利信息”的结果导致独立董事无法获得真实而全面的信息，进而限制了独立董事独立判断能力的发挥。独立董事行权时间上的局限性也导致了其无法获得充裕的时间来搜集信息。且在公司 财务 信息上出现可疑之处时，执行董事或经理层常以公司财务吃紧为由拒付独立董事聘请外部审计机构和咨询机构的费用，以至于独立董事在调查公司财务会计方面有所顾虑。
5、独立董事的聘任过于注重名流效应
中国上市公司聘任独立董事时多注重的是其名望和 社会 影响，而把是否为公司运营发挥实际效用放在次要地位。诚然，这对于改善公司外部 环境 ，提高公司形象无疑是大有帮助的，但是这种做法未免有些舍本求末了。过于重视独立董事的名流效应所导致的直接后果就是忽视了独立董事制度所应具有的合理结构。独立董事应是具有专业技能的群体，这些专业技能是为了发挥独立董事监督职能而应当具备的，但是具备这些专业技能的 律师 、 注册会计师 以及企业经营管理人士在独立董事里却不多见。在上市公司担任独立董事的“学院派”代表们大部分为高学历、高职称的知识分子，他们有很高的中国传统 文化 修养，有着传统知识分子的清高，而且独立董事这个职位往往是由公司管理层推荐的，自己还领着公司的津贴。因此，他们一般不会和公司管理层翻脸。大部分独立董事如果感觉到行权困难或难以把握，只要不违反 法律 法规，往往就消极对待，即使公司管理层有违法违规行为的情形，他们往往也不会强行行使职权，而是选择辞职。
6、 法律 法规没有强制要求设立独立董事专门的行权机构
《关于在 上市公司 建立独立董事制度的 指导 意见》第五条第四款规定：“如果上市公司董事会下设薪酬、 审计 、提名等委员会的，独立董事应当在委员会成员中占有二分之一以上的比例。”我们知道，独立董事的重要职责在于监督和制约公司的执行董事和经理层。但是，独立董事不能无目的、无重点地监督，否则监督会导致适得其反的效果。而往往一个公司最敏感且最灰色的地方莫过于人事和 财务 ，所以独立董事在这两个方面应该加强监督。而在公司其他的 管理 和运营方面，除非涉及重大事项或者利益，否则独立董事不应插手干预。因为公司的运营是直接与 市场 联系在一起，而市场又是瞬息万变的，过度地审查会降低决策的执行效率，最终导致公司在市场竞争中落败于其他竞争对手。故而，美国公司的独立董事们多数情况下集中于人事和财务方面进行监督。而为了其行权的方便，多数公司在董事会下设立薪酬、审计、提名等委员会，且独立董事在委员会中占有绝对多数，足以对这两个重要方面产生决定性影响。
与美国公司的通行做法相比较而言，我国上市公司设立这三个委员会的少之又少。一方面是因为我国上市公司并无此项需求，因为设立这三个委员会既耗费 成本 和精力，又会妨碍他们正常或非正常行权；另一方面是因为我国的相关法律法规无强制规定，所以不设立特别委员会就成为了我国上市公司的通行做法。我国独立董事制度本来就是在上市公司无此需求或者说较为被动的情形下实施的，在该制度的重要方面应以强制要求为基准，强化上市公司对独立董事制度的理解并扩大其对该制度的需求，即我国应当继续细化关于独立董事制度方面的法律法规，使之具有可操作性和前瞻性，这样既能使上市公司更易于理解并应用之，又使得独立董事可以在更加规范且高效的平台上行权。在我国，独立董事不能积极有效地行使职权的重要原因之一就在于上市公司中未能建立起与其行权相适应的平台。
7、独立董事制度的薪酬机制不合理
《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》中规定“上市公司应当给予独立董事适当的津贴”，即独立董事的薪酬是以津贴的形式出现的。而什么是津贴呢？按通常理解，津贴带有补偿的性质，即补偿你为公司的利益而遭受的损失，包括时间损失、金钱损失、精力损失等等。既然独立董事的津贴是使他回到既不赔也不赚的原点上，那么他为什么不选择其他的赚钱机会却要为公司出谋划策呢？所以，要想让独立董事真正发挥出其作用，就不能仅仅停留在物质补偿上，还应当认真评估他们的时间价值，分析他们对公司做出的潜在贡献并在此基础上建立起一套合理而且切实可行的独立董事薪酬激励体制，从而达到调动独立董事积极性的目的。
三、针对我国独立董事制度之不足所提出的对策
（一）、改变股权结构，国有股减持
我国上市公司大多由大型国有企业脱胎而来，国家绝对控股的现象较为普遍。对于国有资产的管理虽说由各地的国资委负责，但实质上是由省地级政府最终决定的。政府的 行政 长官对公司董事的任免拥有最终决定权，而只有那些能够贯彻和执行他们意旨的董事才会被予以委任。这种由非利益相关者所做出的决策很有可能会不适应公司的长远发展，给公司埋下了隐患。我国现阶段的股权结构状况决定了我国上市公司设立独立董事只是为了上市的目的或是为了装点门面，而不是真切地需要他们，更不会合理地利用他们。所以，“治病须治本”，要使独立董事制度真正发挥出效用，就必须彻底改变我国现阶段的股权结构状况，减持国有股，将企业真正放归市场，使其能够恢复其应有的 社会 本性。如此，独立董事才能摆脱国有控股股东的实际控制，发挥出其监督和制约的作用。
（二）、强制要求设立特别委员会，构建独立董事行权平台
《关于在 上市公司 建立独立董事制度的 指导 意见》对上市公司董事会设立特别委员会没有做出强制规定，而仅仅是建议。但纵观西方独立董事制度的发展史不难发现，特别委员会是伴随着独立董事制度而来的。没有提名、薪酬、 审计 等特别委员会，独立董事的行权就会显得相当困难。独立董事首先需要对自身价值有一个准确的定位，即我应当在什么方面着重下功夫。因为独立董事参与公司决策的准备时间和信息资源相对有限，若在开会前才通知他会议性质的话，那么独立董事们肯定会先补习一下为决策事项所需的知识，再运用该知识去分析决策事项，如此必然会导致他们在仓促之中做出决定，而这些决定的大致方向又是由大股东事前选定的且有利于他的。这种间接的诱骗或引导源于董事会内部的分工不清，而《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》对特别委员会的松散规定又进一步地限制了独立董事的行权空间。所以，设立提名、薪酬、审计等特别委员会而且让独立董事占其中的绝大多数不但是监督和制约大股东和 管理 层的有效手段，也有利于细化董事会分工，提高董事会决策效率和透明度，合理配置董事会的决策资源。
（三）、改进薪酬机制，引入股权激励
《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》对独立董事薪酬规定使用了“津贴”一词，而该词明显含有补贴的意思。但《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》对津贴的上限和下限均没有做出具体的规定，这就使得“津贴”一词有名无实，因为在“资本多数决”的制度下，独立董事的“津贴”是掌控在大股东手中的。所以，独立董事会认为他们的老板不是公司，而是公司的大股东。在“拿人钱财，与人消灾”的思想支配下，独立董事很难发挥其独立性去监督和制约大股东，因为这与他们本身的利益并不相干，公司的前途和命运并没有与其挂钩。但要是以股权激励的方式来将其自身利益与公司的前途挂钩，促使他们积极履行出资人注意义务的话，那么公司的大股东或是管理层就不敢在独立董事面前明目张胆地蚕食公司的权益了，因为在他们这么做的时候，他们的行为已经触犯了独立董事们的根本利益了。所以，允许独立董事持有一定量但却为数不多的公司股份，不但可以稳定独立董事与公司间的长久合作关系，还可以使其有胆量、有兴趣去与公司的大股东或管理层进行计较，去监督和制约他们。而通常所说的独立董事掌握一定数量公司股份不利于独立董事独立行使职权的说法显然是不合 逻辑 的。
（四）、提高独立董事的专业技能，通过设立独立董事协会来对独立董事进行培训
我国引入独立董事制度的时间并不长，在2001年我国才出台政策强制要求上市公司引入独立董事制度。所以，可以说独立董事制度完全是引进英美公司体制的新鲜尝试，不存在任何的制度根基。既然新鲜，就不免会有众多生疏、矛盾的地方，而独立董事自身素质问题也是影响我国独立董事制度发展的不利因素之一。众所周知，我国独立董事的构成是以“学院派”为主的，以上笔者也分析了“学院派”当道的弊端。所以独立董事需要的是专业的经营管理技能，而不是某一具体学科领域的研究能力和学术水平。由此，笔者建议我国尽早建立独立董事协会，定期组织对独立董事进行培训，以提高独立董事的专业技能，为其进行决策提供帮助。
（五）、对独立董事和监事的职权进行合理而明确的划分，防止因职权重叠引起互相争权或互相推诿的现象
独立董事和监事同样负有监督和制约大股东和管理层的职责，所以，二者在具体职责的划分上可能会出现重叠的现象。如何对独立董事和监事的职权进行合理而明确的划分，是防止因职权重叠引起互相争权或互相推诿现象的关键所在。笔者认为独立董事是董事会的内部成员，即他是董事会决策事项的决策者之一。所以，独立董事的监督和制约主要体现在董事会决策的形成过程中，其手段与方式以事中审查和判断为主。监事是监事会的成员，而监事会又是与董事会平级的公司内部机构，所以，监事的职责并不在于董事会的决策过程中处处与决策者们作对，而是在事后予以评价和惩治。由此可见，二者的只能区别显而易见，一个是事中的监督，一个是事后的监督，独立董事的设置可以弥补监事监督滞后和无力的缺陷，监事的存在可以防止独立董事被大股东或管理层操纵而表现出软弱无力或缺乏独立判断情况的发生。所以，二者是互补而不是对立的，尤其在 财务 检查和监督内部董事、经理行为方面可以对二者的职责予以明确区分。因为公司财务的损益具有不可逆性，任何一项错误的决策都可能会使公司的财务状况深陷泥潭，监事的事后监督除了更换董事、经理之外，对公司的损失是于事无补的。在这方面就可以着重强调独立董事的内部监督，让他们在决策过程中就可以牵制内部董事孤注一掷的决定举措，分散决策风险，提高决策的科学性。而在监督内部董事、经理行为方面，监事们可以发挥更大的作用。如果监事们与大股东或管理层没有实质上的隶属关系或裙带关系，那么他们会比独立董事更加乐于监督内部董事、经理的行为。因为一方面要体现出监事会存在的价值，另一方面监事会也会集中精力去监督内部董事、经理的行为（由于独立董事要参与董事会的决策且他们不是公司的常设机关，在监督内部董事、经理行为方面必然不如监事会那样有成效）。且监事会也有防止独立董事与内部董事、经理串通一气进行违规操作的功效，他在这方面的作用不容替代。
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